Дуализм и плюрализм частного права

В течение долгого периода в периодике в виде специфической особенности иностранного права вместе с его подразделением на публичное и частное говорится о дуализме частного права, то есть о том, что в нем имеется торговое и гражданское право. Появившись в Средние века в виде «права коммерсантов и торговых товариществ» для того, чтобы осуществлять регулирование купеческих отношений, например, в международной морской торговле, современное торговое право, которое тесно взаимосвязано с гражданским правом, все еще сохраняет собственную автономность. Только при отсутствии нужных норм в торговом праве отношения подвергаются регулированию правом гражданским. Вместе с гражданскими выделяют и торговые кодексы и суды. В университетах таких стран, как Испания, Германия, Япония и т.д., отдельно и зачастую самостоятельными кафедрами преподаются курсы торгового и гражданского права.

К составу гражданского права обычно причисляют такие институты, как общие положения касательно лиц (юридических и физических), обязательственное, вещное, семейное и наследственное право. К торговому праву причисляют правовой статус торговых обществ и товариществ, торговые соглашения (в частности, куплю-продажу, а также перевозку), расчетные, страховые и кредитные отношения, морское право, а также право промышленной собственности. Получается, что под понятием «торговля» в торгово-правовом плане понимают абсолютно любые сделки по возмездной реализации услуг, товаров, работ. Также ввиду отсутствия точных границ между отношениями, которые регулируются торговым и гражданским правом, иногда проводится анализ в литературе в рамках единой системы частного права (например, в Италии и Испании), либо же издаются общие сборники нормативных актов.

Соотношение отраслей гражданского права и «плюрализм» частного права

Бытует мнение о том, что гражданское и торговое право иностранных государств считается единой правовой отраслью. В то же врем Р.О. Халфина, рассуждая о гражданском праве как об одной из базовых отраслей права, утверждает, что оно является синонимом частного права, охватывающего наиболее обширный круг как имущественных, так и личных отношений.

Проводя анализ специфики англо-американской правовой системы, Е.А. Флейшиц говорит, что в правовой системе США (так же, как и в правовой системе Великобритании и ряда других стран) торговое право не выделяется из гражданского как его специальная ветвь. Формально абсолютно все отношения общества имущественного характера признаются поддающимися регулированию единым гражданским правом. Но скрупулезный анализ истории развития гражданского права данных стран начиная еще со второй половины девятнадцатого столетия демонстрирует, что и данных странах поступательно развивается и занимает все более значимое место большая группа правовых норм, по собственному назначению однородных с нормами действующего в прочих странах (например, в Германии и Франции) специального торгового права. Ведь торговое право является частью права гражданского. О торговом праве как об особой ветви гражданского права Е.А. Флейшиц пишет и во вступительной статье к т.3 «Гражданское право Франции» Л. Жюллио де ла Морандьера.

Более последовательно о строго обособленном существовании торгового права говорит Р.Л. Нарышкина, которая считает, что в торговом праве, вне зависимости от его прочной связи с гражданским, выработались собственные нормы и принципы, неизвестные и даже в некотором смысле противоречащие существующим принципам гражданского права.

Повседневное усовершенствование торговых сделок, требование скорости и беспрепятственности их осуществления были никак не совместимы с любого рода формализмом. Существуют и прочие значимые особенности торгового права, среди которых презумпция возмездности осуществляемых сделок; отсутствие ограничений процента, который взимается за кредит; применение повышенной ответственности (вне зависимости от вины); более строгий учет имеющихся обычаев; большая мобильность, а также приспособляемость к постоянно меняющимся потребностям оборота.

Отсутствие единства по поводу частного права в разных странах

Не прослеживается единство в воззрениях и на систему частного права в целом, и на соотношение торгового и гражданского права даже в рамках конкретных государств. Например, Д. Лайполд из ФРГ соединяет в частном праве разнопорядковые категории – гражданское и торговое право как отдельные отрасли права и также отдельные входящие в их состав институты: «право обществ», право нематериальных благ, которое во всем остальном мире (в том числе и в Германии) называется правом интеллектуальной собственности, и частное страховое право. Также Лайполд говорит о том, что значительные сложности вызывает так называемое «встраивание» в систему частного права сферы трудового права, так как оно содержит в себе большое число норм публично-правового характера. К. В. Канарис, подчеркнув, что торговое право – это право торговцев и промысловиков, либо особое частное право торговых индивидов, в числе «родственных сфер права» также называет вексельное, чековое, а также право обществ.

Из-за этого интересна позиция отдельных авторов из Японии, которые полагают, что гражданское право содержит общие принципы частных правоотношений, а прочие области частного права допустимо называть специальными. Например, в трудовом праве, регулирующем «трудовые» отношения, достаточно того, что, по сути, является специальным по отношению к гражданскому праву. По воззрениям М. Альбаладехо, гражданское право – это некое общее частное право, а торговое право – это специальное частное право. То же самое – трудовое право (в части, которая не несет характера публичного права).

При всех различиях отдельных сфер либо институтов частного права в развитых иностранных государствах, они обладают двумя общими чертами, такими как то, что они регулируют имущественные, а также связанные с ними личные неимущественные отношения на началах формального юридического равенства всех участников. Отличия относятся в первую очередь к характеру и кругу субъектов регулируемых ими комплексов отношений, то есть собственности, семейных, обязательственных, авторских, трудовых и проч. При этом, по мнению испанского юриста Л. Дьес-Пикасо, правоотношения можно назвать имущественными в том случае, когда речь ведется о благах либо интересах, которые имеют экономическую природу и могут выступать объектом экономической оценки. Признаки имущества рассматриваются и в нормативных актах. К примеру, триста тридцать третья статья ГКИ признает имуществом все вещи, которые являются либо могут являться объектом присвоения.

Схожесть мнений по поводу иностранного торгового и гражданского права

При характеристике иностранного гражданского и торгового права, его структуры и юридико-технической оценке его конкретных институтов просматривается похожесть у разных авторов. Например, в отечественной и иностранной литературе говорится о разделении права на частное и публичное, а частного – еще и на гражданское, трудовое и торговое. Но во взглядах различных авторов есть и некие различия.

В противовес этому иностранные авторы нередко истоки права сводят к, можно сказать, «божественному провидению». В испанском учебнике М. Альбаладехо в роли отправной точки права выступает непосредственно Бог, который установил основу справедливого порядка для разработки базовых правил, на которых обязана выстраиваться совместная жизнь людей. По его воззрениям, как и по воззрениям большинства прочих иностранных авторов, частное и публичное право составляют так называемое позитивное право, которое выражается в действующих законах, служащих выражением права личности, а частное – естественного права и установленной Богом базы любого справедливого порядка. Естественно, такие воззрения на происхождение и сущность права не отвечают материалистической правовой доктрине.

Можно сказать, что в правовой системе большинства иностранных государств, в первую очередь, Японии, Германии и прочих, юристы выделяют «хозяйственное право», отдельные институты которого имеют принадлежность или к частному, или к публичному праву. Это, например, правовые институты, которые называются «правом предприятия» и «карательным правом».

Отдельные авторы в рамки японского хозяйственного и торгового права включают вместе с предпринимательской деятельностью, конкуренцией, охраной промышленных прав, защитой потребителей, страхованием и охраной окружающей среды также трудовое право и все процессуальное право.